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“标准必要专利的传统问题与新挑战”研讨会在我校举办

发布日期:2019-05-16   点击量:

2019515日,由中国社会科学院大学政法学院主办的“标准必要专利的传统问题与新挑战”研讨会在中国社会科学院大学西三环学区图书馆九层会议室成功举行。来自高校、科研机构、律师界和产业界的二十多位专家出席了本次研讨会,就标准必要专利领域的传统问题以及出现的新动向展开了广泛而深入地讨论。政法学院执行院长吴用教授、韩伟博士和谭袁博士参加研讨会讨论。

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开幕式

首先,中国社会科学院政法学院执行院长吴用教授代表政法学院作了热情洋溢的致辞,欢迎各位专家做客中国社会科学院大学参加学术研讨会,并希望各位专家今后能够继续大力支持社科大的发展。

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(图为吴用教授)

主题研讨上半场

主题研讨环节分为上下半场。上半场由吴用教授主持,共有三位专家发表了主题发言,分别是来自于中国社会科学院法学研究所的王晓晔研究员、中国标准化研究院的王平副总工程师和中国社会科学院大学政法学院的谭袁博士。共有六位专家参与了与谈,分别是来自中国人民大学法学院的孟雁北教授、甲骨文(中国)软件系统有限公司标准战略与政策高级总监丁蔚先生、腾讯研究院竞争与发展研究中心主任叶高芬女士、环球律师事务所合伙人张宏斌律师、北京金诚同达律师事务所高级顾问钱晓强先生以及英特尔法律政策总监、政府事务总经理蒋涛先生。

主题研讨上半场主题发言环节

(主题发言一)王晓晔研究员: “SEP与反垄断法的关系——兼评美国司法部的观点”

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(图为王晓晔研究员)

我国著名反垄断法专家,中国社会科学院法学研究所王晓晔研究员发表了“SEP与反垄断法的关系——兼评美国司法部的观点”的主题发言。王晓晔研究员认为,涉及标准必要专利的法律问题形形色色,但是最基本的问题有两个,一是标准必要专利权人如何得到一个公平合理的回报;二是随着技术标准化,其他企业如何能够公平合理地得到参与市场竞争的机会。我们一方面要保护知识产权,另一方面也要在知识产权领域推动竞争和创新。为了推动竞争和创新,很多标准化组织要求必要专利的许可遵守FRAND条件,即以公平合理和无歧视的条件实施许可。王晓晔研究员认为这既是一个合同法的问题,也是一个反垄断法的问题,因为一方面专利权人如果不接受这个条件它的专利技术就不可能被标准化,另一方面,标准化组织之所以提出这个条件,是因为标准必要专利权人凭借它的专利技术容易出现专利劫持。王晓晔教授结合高通案展开了分析,认为高通公司作为无线通信领域最大的技术持有人,它的无许可无芯片的商业模式完全违反了FRAND许可原则,并且引发了全球反垄断执法机关的调查,包括美国联邦贸易委员会的反垄断诉讼。美国联邦贸易委员会对高通公司的诉讼完全具有正当性,这个案件不仅仅涉及原告被告之间谁输谁赢的问题,而且关系到反垄断法在全球的未来。

(主题发言二)王平副总工程师:“标准的私有化与标准必要专利——公共品与私有物品的碰撞?”

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(图为王平副总工程师)

中国标准化研究院的王平副总工程师作了“标准的私有化与标准必要专利——公共品与私有物品的碰撞?”的主题发言。王平副总工程师认为,正式标准组织制定的标准可以等同为公共品。传统产业中知识产权(企业的核心技术)和标准是可以分开的。早期的“正式标准化组织(如ISO/IEC,以及各个国家级标准化组织等)”拒绝带有专利的技术成为标准。这种组织制定的标准可以等同为“公共品”。同时, 兼容性标准/互操作标准出现了私有化。由于ICT的发展,兼容性标准/互操作标准与企业的核心技术形成了绑定关系,这类标准的实施绕不开核心技术(知识产权)。标准中加入专利,造成标准的性质发生改变,从公共品(public goods)向私有物品(private goods)转化。从而标准在市场竞争中具有了战略意义。这是原来传统标准化从来没有过的情况。

关于SEP和RAND/FRAND政策,王平副总工程师认为,ICT技术的快速发展以及标准联盟(standards consortia)的出现,对ISO/IEC等正式标准化组织产生了巨大压力。正式标准化组织从上个世纪末开始逐渐接受这一趋势,允许知识产权进入标准,形成SEP,但是要求专利持有人首先要披露其专利,还要求他们的许可要以RAND/ FRAND为原则,但是不证明真伪,也不介入纠纷。标准化组织一般都是民间组织/非政府组织(private organization),他们对于违反RAND/FRAND原则,专利披露、专利许可的一些投机行为等造成的垄断没有能力给与解决,所以只能留给法律诉讼。专利持有人一般都是市场中的强势企业,他们在许可谈判中占有明显的优势,而标准的实施企业一般都处于相对弱势。王平副总工程师认为,强势企业对弱势企业造成劫持的几率要大于弱势企业对强势企业造成反向劫持的几率。

(主题发言三)谭袁:“标准必要专利涉及的法律关系再审视及纠纷解决路径”

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(图为谭袁博士)

中国社会科学院大学政法学院的谭袁博士作了“标准必要专利涉及的法律关系再审视及纠纷解决路径”的主题发言。谭袁博士认为,标准必要专利纠纷的核心争议实际上就是专利许可费争议,这是引发标准必要专利纠纷的原因,也是标准必要专利纠纷解决的最终落脚点。关于标准制定组织与标准必要专利权人之间的关系,谭袁博士认为并不能因为专利权人向标准制定组织作出了FRAND承诺就认为双方之间成立了一种合同关系,标准制定组织是一种自律性的组织,其知识产权政策是标准制定组织自身的一个组织规则,标准制定组织可以借助于知识产权政策对标准必要专利权人的行为进行有效调整。

关于FRAND承诺的性质,谭袁博士认为FRAND承诺创设了专利权人向所有标准实施者所负的一种普遍性义务。当许可纠纷发生以后,FRAND承诺所创设的这种普遍性义务能够为标准实施者提供一种提起诉讼的根据,使得许可纠纷能够进入到司法解决的通道。但是,FRAND承诺也具有局限性,在某种程度上甚至可以说,正是FRAND承诺本身引发了许可纠纷,因为利益的纷争往往存在于规则模糊的地带,而FRAND承诺则是这种模糊规则的源泉。

关于FRAND许可费的确定问题,谭袁博士认为应当主要由双方当事人协商确定。FRAND许可费确定的规则,主要还是应当回归到促使双方当事人回归到善意谈判的轨道上来,应当有一定的外部约束机制。应当正视那些被纳入标准之中的专利所应当享有的合理“溢价”,同时通过过高报价的惩罚性机制来对标准必要专利权人形成一种约束,通过这种市场化的方式——而非行政压迫、道德劝导——来促使专利权人真正本着FRAND原则提出专利许可报价,并富有诚意地参与到专利许可的谈判中去 。

关于禁令问题,谭袁博士认为应当区分临时性禁令和永久性禁令。原则上应当禁止发布临时性禁令,因为SEP往往无法被事先清晰界定,而且SEP权利人不会遭受不可弥补的损害。在例外情形下可以发布临时性禁令,即SEP权利人是善意的,而标准实施者是非善意的。但这很容易被规避,出现伪君子行为。对于永久性禁令,如果标准实施者拒绝支付法院所确定的FRAND许可费,则可以允许。

主题研讨上半场与谈环节

(与谈人一)孟雁北:中国人民大学法学院教授

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(图为孟雁北教授)

中国人民大学法学院的孟雁北教授认为,标准必要专利法律规制问题研究首先应当关注标准必要专利的起源,尤其是标准化组织以及标准必要专利的形成过程,并从以下三个方面展开了论述。

第一、我们对标准性质的分析会引发我们对公权力介入标准必要专利产生与行使的可能性和必要性问题的思考。反垄断法通过对权利行使进行限制来维护市场竞争,反垄断法如何限制标准必要专利权的行使,除了反垄断法之外,是否其他法律也要对标准必要专利的行使进行限制,需要从标准、标准化、标准化组织以及标准必要专利权的起源开始分析。

第二,从标准必要专利的起源进行研究,才能更深入地探讨FRAND承诺的性质以及标准必要专利纠纷解决的法律路径选择问题。FRAND承诺的性质问题的研究,决定了合同法解决标准必要专利纠纷的可能性,以及在专利侵权纠纷以及反垄断规制中,如何理解FRAND的承诺的作用,非常重要。在合同法分析中,需要思考在什么情况下FRAND承诺推动将标准必要专利纠纷作为一个专利许可合同纠纷来解决?在专利法视角的探讨中, FRAND承诺是不是意味着标准必要专利权人放弃了侵权诉讼的权利或者申请禁令救济的权利?在反垄断法的视角下,我们需要思考FRAND承诺与反垄断法违法判断的逻辑关系问题。

第三,反垄断法必然会对标准必要专利的行使进行限制,不同国家反垄断法的规制力度以及规制的滥用行为表现可能略有不同,中国的标准化也具有个性特征,但是,反垄断法规制标准必要专利的行使是没有争议的。当然,关于反垄断法是否规制不公平许可费行为,如何看待FRAND承诺在不公平高价行为认定中的作用,以及滥用禁令是否会构成反垄断法的禁止,以及反垄断法是否规制标准必要专利权人的商业模式等,都需要从公权力和私权利,公共利益目标和财产权保护目标的平衡协调等角度在反垄断法分析框架下深入思考。

(与谈人二)丁蔚:甲骨文(中国)软件系统有限公司标准战略与政策高级总监

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(图为丁蔚总监)

甲骨文(中国)软件系统有限公司标准战略与政策高级总监丁蔚先生认为,FRAND规则的模糊性导致的不可适用性是标准中专利处置司法案例不断增加的根本原因。如果标准中专利的处置问题不能通过规则的调整以实现根本的解决,再加以与反垄断司法的全方位结合,将会极大浪费司法资源、影响产业发展、阻碍企业合作、抑制技术创新。合理地解决这个问题需要坚持两个原则,一个是标准中专利的授权价格应当由专利持有人根据其研发成本提出,因为只有专利持有人才有完整的信息提供合理的授权价格;另一个是专利授权费用应当在标准制定之前完成,而不是之后。因为标准一旦制定完成,价格谈判中专利持有人和授权之间的谈判地位就是不对等的,无法形成真正合理的价格。丁蔚先生提出的“事前披露RAND”方案具体操作是在标准没有形成最终方案之前,强制要求专利持有人披露其专利技术及其授权价格,鼓励形成相互可替代的专利市场,供标准化机构通过技术水平和技术价格投票选择最佳性价比的技术,作为最终标准方案。丁蔚先生认为“事前披露RAND”是充分平衡了专利持有人和授权人之间的利益、具有可操作性的方案。

(与谈人三)叶高芬:腾讯研究院竞争与发展研究中心主任

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(图为叶高芬主任)

腾讯研究院竞争与发展研究中心的叶高芬主任认为最近标准必要专利案件频发,高通跟苹果和解,以及华为跟三星和解,国家市场监管总局对爱立信突击检查,等等,反映出会议主题非常前沿。叶高芬主任也赞同专利许可费争议是标准必要专利的核心利益争议,主张在设置标准必要专利禁令救济规则时,妥善解决SEP权利人和SEP实施者之间的利益平衡问题。但是,由于标准必要专利兼具公共属性与私权属性,因此可能会产生公共利益与私人利益的冲突。叶高芬主任指出,SEP方面的传统问题和新挑战都在引发大家的思考,并提出了几个问题供大家思考,比如说标准必要专利权利人和标准实施者的“善意状态”怎么判定?FRAND原则“公平、合理和无歧视”具体怎么认定?甚至,在权衡公共利益和私人利益时如何考量相关政治因素?

(与谈人四)张宏斌:环球律师事务所合伙人

 

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(图为张宏斌律师)

环球律师事务所合伙人张宏斌律师从对三个方面阐述了自己的观点。第一,张律师指出,律师遇到的SEP的案件首先是专利的案件,SEP是一个私权,如果说要对其进行弱保护,那专利法可以直接规定强制许可,但专利法并没有这样规定。因为我们有很多抽象的、没有具体的规则,我们更多是从法理上主张保护是一个原则,对SEP的限制可能是一个例外。当然,在保护强弱的问题上,要把专门从事专利诉讼为营利目的的实体单独拿出来,非常有必要做特殊的分析。

第二,FRAND诉讼可能是全球的诉讼,比如说UP的案子,英国的法院直接判全球的费率,但是有的可能不会判。关于禁止平行诉讼的问题,在中国有没有适用的空间?我们民诉法100条、101条能不能将其包含进去,法理上不存在障碍,但是第一步怎么去迈目前也没有看到很有里程碑式的进展。

第三,在具体案件当中,FRAND和滥用市场支配地位的关系是什么?是等于的关系吗?是说违反了FRAND一定是滥用吗?是否需要进一步证明对竞争造成的损害?还是说折中一下,违反了就可以推定对竞争造成的损坏,但是如果是推定,作为被告可以反驳,所以FRAND和滥用的关系我们也很期待在案件当中去给他能够说的比较清楚一些,这样以后案件容易被解决。

(与谈人五)钱晓强:北京金诚同达律师事务所高级顾问

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(图为钱晓强律师)

北京金诚同达律师事务所高级顾问钱晓强律师就反垄断与SEP的关系以及FRAND许可费率的确定两个问题发表了自己的观点。

首先,就反垄断与SEP的关系,美国的两大执法机构FTCDOJ在此问题上的观点存在分歧。尽管两个机构在1995年联合发布了关于知识产权的反垄断指南,但此后DOJ没有发起一起关于SEP的调查,相比之下FTC发起了数起关于滥用标准必要专利权的反垄断调查(包括最近的高通案),可见两个机构的执法实践一直以来存在较大分野。尽管如此,就目前来看,上述两家机构的观点分歧及相关讨论并不适用于中国,因为在我国法律制度下,并不承认标准制定组织项下合同法的第三方受益人概念。因此,我国理应适用反垄断法来规制SEP问题。

其次,SEP的核心问题是如何确定FRAND费率。对于计算FRAND费率的方法,通过归纳全球司法机构、执法机构的实践作法,计算FRAND费率的方法主要包括自上而下法(Top-Down)以及可比协议法。但两种方法在实践中都存在一定模糊的空间。例如,自上而下法中,专利权人所声明的必要专利和实际必要专利之间存在较大差距,需要对专利的必要性进行实质性评估;可比协议法中,需要对不同许可条件进行调整和比较。因此,为缩减这些模糊因素所带来的影响,反垄断司法机构及执法机构通常采用混合法,即综合采用多种方法计算符合FRAND原则的费率,以便进行交叉验证。

(与谈人六)蒋涛:英特尔法律政策总监、政府事务总经理

 

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(图为蒋涛总监)

英特尔法律政策总监蒋涛先生认为标准必要专利问题在通讯领域可能更加突出一些。蒋涛认为标准必要专利的实施应当依据FRAND的原则。尤其在标准必要专利的授权方面,善意的被许可人应当根据无歧视原则获得授权。但事实情况上并非如此:非终端设备生产商是得不到授权的,比如元器件生产商。所以英特尔一直积极倡导依据FRAND的原则来实施标准必要专利。

主题研讨下半场

主题研讨下半场由谭袁博士主持,共有三位专家发表了主题发言,分别是来自于中国社会科学院国际法研究所的黄晋副研究员、安杰律师事务所合伙人何菁律师和普华永道法证咨询服务总监王铮铮女士。共有五位专家参与了与谈,分别是来自ASTM国际标准组织中国首席代表刘婓先生、三星公司知识产权专家潘俊林先生、中国社会科学院大学政法学院韩伟博士、瑞栢律师事务所高级律师薛颖女士、以及美团点评公司事务平台标准化事务总监刘瑾女士。

主题研讨下半场主题发言环节

(主题发言一)黄晋副研究员:“标准必要专利与反垄断的相关问题”

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(图为黄晋副研究员)

中国社会科学院国际法研究所黄晋副研究员认为,各国对FRAND原则的认识存在一定差异。英美法系认为,FRAND原则属于第三方受益合同。美国法院认为,根据FRAND条款许可SEPs的协议是SEP持有人与SSO之间具有约束力的合同,并且,作为第三方受益人,行业标准的实施人有权强制执行该合同产生的义务。需要指出的是,尽管英国也承认含有FRAND原则属于第三方受益合同,然而美国和英国对此类合同的救济并不相同。与英美法系相比,大陆法系则是依据诚信原来考虑协议的情况。日本对含有FRAND原则协议的考量与欧洲基本一致。我国的观点有所不同,有观点认为其属于单方法律行为;也有提出应当依据诚实信用原则;还有学者认为应当将其视为要约邀请。

这些差异引起了一系列问题,FRAND原则的抽象性使得SEPs持有人与实施人之间的争议不可避免会出现。其中,最大的问题是如何计算费率。目前国际电信联盟、国际标准化组织等发布的专利政策都提到了对标准必要专利要进行充分披露、要求提供是否愿意以FRAND原则为条件进行专利许可以及专利许可使用费协商的问题。对于充分披露问题,发现广东省高院出台的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引(试行)》也考虑了这些问题。需要指出的是,美国电信和电通工程协会对计算费率的时候的观点与其他机构是不一样的,他们提了的最小销售单元的方式,但是这种观点被很多SEPs持有企业所反对,它们认为这种情况下会导致专利反劫持的问题。

当前,SEPs专利实施人与SEPs持有人如何平等协商费率引起了较大关注。实践中,我们发现反垄断法不仅仅涉及到规制的问题,还涉及到怎么样计算费率的问题,在高通案中,关于费率的计算,国家发改委提出使用按整机批发净收的65%收取许可费。此外,有学者提出应当使用事前递增价值规则来计算费率。这是因为专利的价值可以分为事前价值和事后价值,事后最高许可费与事前价值最高许可费的差反映了标准必要专利持有人的市场势力变化,这种市场势力是标准赋予的而不是专利技术独特创新优势所赋予的。

(主题发言二)何菁律师:“中国司法程序当中确立FRAND费率的环境和条件”

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(图为何菁律师)

安杰律师事务所合伙人何菁律师作了“中国反垄断执法和司法机构确立FRAND费率的前提条件”的主题发言,从五个方面探讨了确定FRAND许可费率的先决条件。

第一,管辖权的审查。何律师认为,从目前各国司法实践来看,法院对于涉及全球范围的标准必要专利的许可费率的裁量都有很大兴趣,这其中如何妥善处理好管辖权,充分发挥国际礼让原则的作用,减少各国法院的判决的冲突,是很关键的问题。

第二,许可协议保密条款。法院在裁定费率的时候,如果使用可比较许可协议的方式,需要了解相关协议的费率条款。这样对于法院在确保相关协议的保密性上的程序提出了很高的要求。

第三,专家证言的引入。何律师认为,国内外的司法实践中,经济分析在标准必要专利许可相关的案件当中愈加重要,中国法院也已经有了很好的实践。今后,引入一流的专家证人来判断费率计算方式的科学性和合理性是一个重要方向。

第四,法庭之友(Amicus Brief)。何律师主张,FRAND费率案件有一定的全球性。中国法院在具有全球影响力案件的审理当中,允许来自国内外的专业知识背景的相关利益者以“Amicus Brief”身份向法院提出报告,能使得法院对相关法律事项和行业影响有充分了解,大大增强了判决的影响力。

第五,反垄断调查中的正当程序问题。反垄断执法机构在进行调查时,无论是否涉及FRAND费率裁量问题,正当程序原则极为重要。反垄断执法机构在调查过程中,应将重点放在与争议点相关的信息上,尽量避免给当事人造成过多负担,执法机构应当谨慎保管其获取的信息。这方面的国际发展尤其值得关注。

(主题发言三)王铮铮总监:“FRAND许可费的会计问题初探”

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(图为王铮铮总监)

普华永道法证咨询服务中心的王铮铮总监认为,FRAND不是为标准必要专利所特有。所有跟专利许可、特许经营权相关的争议,本质上都是在辩论相关商业安排的合理性。辩论的基础是建立在企业的财务记录以及商业的文档上的。FRAND也不是一个从纯法律角度可以量化分析的问题,与公司的商业、会计活动实践密不可分。在评估许可费是否公平合理时常遇到的实际挑战。通常合同是达成专利权使用约定的基础。合同约定不清则后期争议不断、无法解决。从评估举证的角度来说,通常要评价一个专利收费是否合理,是从公司的财务记录出发的。实践中很多情况要先定义“相关”收入和成本。从会计记账的角度来看,首先诸如折旧摊销、人工杂费之类的支出在实践中很难按照专利的使用去归集。其次,与专利相关的利润、边际成本分析还与商品的成本结转有关。实际成本法下要研究成本和收入的配比,标准成本法下还要研究成本差异的分摊。

SEPS持有者而言,通常案件申诉的难点可能是因为:第一、一般的许可权案件可能只涉及合同双方,而SEPS企业需要披露信息给行业协会,风险更大。第二、从会计和做账的层面,法律目前还没有考虑到对标准必要专利许可费相关科目的的记录要求。比如说在FCPA的框架下就要求在指定科目明确记录存在对第三方不正当支付风险项目。但目前在FRAND话题尚无考虑。

主题研讨下半场与谈环节

(与谈人一)刘  斐:ASTM国际标准组织中国首席代表

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(图为刘斐先生)

ASTM国际标准组织中国首席代表刘斐先生认为,FRAND本身是由公平、合理、非歧视组合在一起的一个名词,这三者无法量化,很难做到数量计算,所以它就是一个原则性的东西。可以从标准角度看FRAND,可以更好理解它,其实就是公开、透明的问题。如果想把专利放到标准里面去,毫无疑问需要遵守标准制定的公开、透明原则,这两点可以界定公平、合理、非歧视,即FRAND

比如说A专利和B专利,这两个专利是否经过公开、透明的流程进入标准,专利使用人是不是同时从专利持有人那里得到公开与透明的授意?只要公开、透明成为标准必要专利,专利使用者能够在标准范围内得到公开、透明使用这个专利,就没有歧视。FRAND里面最难的是什么?是合理。合理性的问题是非常难的,这个需要专利持有人和使用人双方去商谈。这个定价问题在专利许可交易中可以由双方去定。如果是法律诉讼,可以引进第三方论证,由第三方协助法庭法官来酌定一个价。

刘婓先生认为,可以从三个维度来理解SEP的问题。第一,技术维度。一项专利是否真有必要进入到技术标准中?这个时候可以用排除法来讨论,即有哪几个专利是非必要的。而且这个非必要不是从专利定价的角度,而是技术实现的角度,来讨论这个标准专利问题。所以说,在考量一个专利是否必要时,先把专利定价放一边,单从专利是否有利于技术功能实现层面来考量,无用于技术实现就排除掉,最后留下那些有用于技术实现的必要专利。这便是解决专利进入标准的非必要性的排除法做法。

第二、法律层面。怎么来界定和考量FRAND的原则呢?一般情况下参与标准制定如果有FRAND的协议,允许专利按照FRAND的原则进入标准,参与者是要签字的,一旦签了字,便有约束性,即可以成为法律判决依据,法官在裁决的时候可以按照这个签字协议给它一定的法律效应,再结合第三方对标准必要专利的定价评估,法官可以做出裁决。所以从这个角度来讲,FRAND具有法律约束性。

第三个维度是市场。FRAND的原则说白了就是定价问题,如果你愿意出高价,就不是问题。难就难在对于一项标准必要专利,有的企业愿意或有能力出高价,有的企业不愿意或出不起高价,这个时候定价就难了。几乎所有的标准必要专利纠纷都是围绕定价来呈现的。但无论如何,定价问题首先还是要交由市场来解决,即由专利买卖双方经由讨价还价来进行;其次才是提交仲裁或法律途径来处理。

(与谈人二)潘俊林:三星公司知识产权专家

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(图为潘俊林先生)

三星公司的知识产权专家潘俊林先生对三位主题发言专家的发言分别作出了点评。

首先,对于黄晋老师讲到FRAND的定性问题,是对于解决后续的潜在纠纷具有很实际的意义。比如在许可费案件中,FRAND声明的定性对于确定许可费案件的性质,具有一定的帮助作用。

针对何菁律师的主题发言,潘俊林先生认为确实涉及到 SEP案件中的前沿和热点的问题。对于许可费的管辖问题,虽然一个国家是否对全球费率具有裁判权存在争议,但是,对于全球范围内进行使用的标准,全球费率的确定对于争议双方的纠纷解决是具有实质作用的。当然,司法裁判许可费是否是合适的方式,这是另外需要考虑的问题。对于在中国引入法庭之友的想法,可以给法院在进行许可费案件的审批时,提供了一种能够听取和获取行业声音的有效方式,对于提高司法判决的合理性与信服力是有积极的作用。

最后,针对普华永道王铮铮女士介绍的FRAND费率会计计算的问题,潘俊林先生认为不管是标准必要专利的问题,甚至是一般的专利的赔偿问题,对于如何对专利进行定价都是一个难题。如果真能引入一个比较科学的计算方法,在司法纠纷中还是可以给法院提供一定的参考的。但是,对于标准专利许可费计算又有其特点。例如,标准必要专利耗时耗力,而且即便真正的SEP清点出来后,专利的有效性是否需要进一步判断。所以,如何有效的确定许可费,仍然是一个相对复杂的问题。

(与谈人三)韩伟:中国社会科学院大学政法学院讲师

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(图为韩伟博士)

韩伟博士认为,标准必要专利反垄断问题需要重点协调好四对关系。第一,竞争政策与产业政策的关系。近年美、欧都在一定程度上出现产业政策压制竞争政策的态势或呼声,在当前复杂的国际关系情势下,如何在标准必要专利反垄断问题上协调好产业政策与竞争政策的关系,是我们无法回避的问题。第二,大企业与中小企业的关系。即使从国内市场看,大企业与中小企业的利益诉求也存在差异,在通过反垄断法实施维系市场有效竞争机制的过程中,如何协调大企业与中小企业的利益冲突,也是值得关注的问题。第三、创新与竞争的关系。基于数字经济的发展趋势,“商业必要性”与“技术必要性”的区分在标准必要专利反垄断分析中可能会日渐重要,创新相关竞争损害理论的演化所带来的影响,也不容忽视。第四,程序正义与实体正义的关系。应正视公共权力的有限理性,针对标准必要专利的具体费率问题,最好交由市场机制确定。此外,F/RAND原则在反垄断法领域近年被泛化适用的趋势,我们也应保持警惕。对于标准必要专利相关问题的反垄断法实施,确保程序正义的实现应成为重要目标。

(与谈人四)薛颖:瑞栢律师事务所高级律师

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(图为薛颖律师)

瑞栢律师事务所高级律师薛颖律师认为,在日常工作中,最终要解决问题,而且是有效率的解决问题。比如说在商务谈判时如何才能比较高效的确定比较公允的SEP许可费?此时尚未发生争议,还不存在法院对FRAND费率居间且权威的判定。是否可以依赖市场的力量,由类似估值机构的专业价值评估机构来给出各方信任的参考价格以协助交易的达成。当出现SEP相关及其他反垄断争议时,法院(或仲裁)是否是解决问题的唯一或最佳选择。还是也可以依靠市场的力量,由反垄断专业人士和机构提供居间调解和裁决,这样可以最大限度避免地方保护主义和产业政策的影响。目前,上述两项服务市场还有待发育,甚至还存在一些制度障碍或模糊地带急需打通。薛颖律师还对SEP相关民事诉讼中的适格诉讼主体地位问题阐述了自己的观点。在美国的反垄断民事诉讼中,要成为适格的原告除需证明因被告涉嫌违法行为遭受损失外,更根本的是证明被告的行为造成了竞争损害,否则,无权提起反垄断民事诉讼寻求三倍赔偿,而这样的实践来自反垄断一条根本的宗旨和原则,即保护竞争而不是竞争者。但对竞争的损害证明这一点在中国的反垄断诉讼中被弱化了,甚至在有的案件中难见分辨。与此相关联的是,原告证明被告对竞争产生损害的证据负担非常重,这一点在SEP相关案件中尤为明显。许可费的谈判涉及高度机密的商业信息,很难为外人知晓;即使通过某些渠道获取了这些信息,由于其竞争敏感性,反而可能引发其他竞争顾虑。因此,许多国家的反垄断法将私人执行在制度层面设置为仅能基于政府定案调查后续诉讼(follow-on action)。

薛颖律师主张,应当通过制度供给侧改革适时引入市场力量解决SEPFRAND费率问题及相关争议解决渠道,重新思考反垄断民事诉讼的主体适格性前提甚至反垄断民事诉讼的制度定位。

(与谈人五)刘瑾:美团点评公司事务平台标准化事务总监

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(图为刘瑾总监)

美团点评公司事务平台标准化事务总监刘瑾女士结合自身过去在标准化管理委员会的工作经历,对于标准的制定与实施阐述了自己的观点。标准制定的实践与标准化组织知识产权政策:三大国际标准化组织ITU ISOIEC通过利益相关方及协商一致来确定标准,在标准必要专利的语境下,利益相关方则是专利权人、被许可人、专利联盟、消费者等。在制定标准过程中,各利益相关方在互相达成妥协后产生标准。标准由于被法律引用或在实践中产生垄断,使得标准具有强制力,但标准的本质是自愿的,是由各方协调一致而达成。标准的制定与实施是一个动态的过程,此过程中技术和专利不断被淘汰与替代。标准化组织的知识产权政策是中立的,本身并不具备认定标准必要专利的能力。中国标准体系与西方国家存在差异,差异性会影响该领域相关问题处置。《国家标准涉及专利的管理规定》对专利信息的披露、专利实施许可、强制性国家标准涉及专利的特殊规定等问题处理做了指引,但没有涉及行业和地方标准,有待进一步完善。

研讨会结束

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在各位专家分享完各自的精彩观点之后,主持人谭袁博士对各位专家、老师的观点进行了概括性的总结。本次研讨会主题集中,各位专家从自己的角度对标准必要专利所涉及的重要理论和实践问题展开了富有成效的讨论,取得了重要共识,也提出了许多问题。本次研讨会在与会专家的热烈讨论中圆满落幕。

中国社会科学院大学今后将围绕竞争法热点问题继续展开系列研讨。

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